摘 要：在医学不断发展的今天，为了挽救更多病患的生命而产生的人体器官移植也在不断的发展，如今人体器官移植显已成为治病救人不可缺少的一项技术。为了推进器官移植技术的不断发展，许多国家都制定了相关的法律法规，我国上海，深圳等地也制定了地方性法规，全国性法规《人体器官移植条例》也于2007年5月1日施行。器官移植给我们带来福音的同时也伴随着相关法律问题的出现。现行人体器官移植的法律规定依旧寥寥无几，无论是民法还是刑法都没有做出具体明确的规定，给不法分子留下大量的法律空白。由于人体器官移植法律制度建设发展缓慢，并没有与社会发展状况相适应，解决不了器官移植日新月异的诸多问题，从而导致越来越多公民的合法权益遭受不法侵害，威胁社会的安定团结。因此，在大力发展人体器官移植技术的同时，也必须不断完善器官移植的相关法律问题，从而建立一个安全有序的器官移植环境，为挽救更多病患的生命而创造条件。

　　关键词：器官移植；法律问题；法律保护

　　中图分类号：D922.16 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）09-0089-03

　　一、人体器官来源的合法性

　　（一）活体器官来源的合法性

　　根据《人体器官移植条例》，非活体，非血缘关系的心跳死亡者的器官才是法律所规定的器官来源。由此衍生出的问题是：活体器官移植来源的合法性问题。法律规定活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲或者有证据证明与捐献人存在因帮扶等亲情关系的人员才能够成为活体器官的接受人，由此可见活体器官来源只有是亲属供体才是合法的。立法者将亲属作为器官移植的前提条件可能意在最大限度的减少买卖器官现象的存在，但是同时也带来了一个不可避免的现实问题，就是大大的降低了人体器官移植配对成功的可能性，从而耽误病情治疗严重的甚至是丧失生命，也大大的降低了人们捐献器官的积极性，使得本就短缺的人体器官资源更加的紧张，广大病患的生命健康进一步受到威胁。

　　（二）尸体器官来源的合法性

　　尸体器官来源的合法性主要体现在死亡标准上，死亡标准是尸体器官来源合法与不合法的分水岭。我国现行死亡标准是心跳死亡标准，脑死亡标准目前仍未被接受，脑死亡在我国不能认作是死亡，那么以此而取得的器官即为非法器官来源。作为世界公认的伦理学准则，同时也是器官供体的重要来源渠道的脑死亡标准与中国传统思想相悖，然而心跳死亡标准导致病人在脑死亡时，医院必须全力抢救病人的生命，从而形成巨大的医疗资源浪费。从各个方面来看，心跳死亡标准越来越不符合社会的发展，关于死亡标准的改变也是势在必行。结合我国伦理和现实状况我们可以借鉴台湾地区的立法实践和经验，利用心脏死亡和脑死亡并存的二元死亡标准，既一定程度上符合我国的伦理道德，也顺应了时代的发展。但是，脑死亡易引发违法犯罪行为，因为脑死亡的滥用，可能会成为为牟取利益故意杀人或者亲属放弃治疗的借口，所以脑死亡必须有条件的适用，即其适用范围、适用条件和适用程序必须有法律的明文规定。

　　（三）我国人体器官主要捐献来源的合法性

　　1.我国人体器官捐献的主要来源

　　早在2009年中国卫生部副部长黄洁夫向英文版《中国日报》透漏，中国目前捐献器官者65%是死刑犯。2012年11月21日，黄洁夫在广州表示，中国人体器官移植将在一两年内摆脱对死刑犯器官捐献的绝对依赖。可知，只一味的依靠死刑犯并不是长久之计，建立健全人体器官移植捐献体系才是重中之重。

　　2.对于死刑犯应抱有的态度

　　死刑犯的器官作为器官来源有利有弊。利是可以救助因器官衰竭而濒临死亡的病人，而且不会浪费社会资源，从而缓解器官来源的短缺。弊是死刑犯作为弱势很难做到真正的知情同意，其次使用死刑犯器官往往会增加买卖器官的人数，使得器官来源合法性受到严重威胁。因此对待死刑犯应抱着辩证的态度。首先不应该将死刑犯剔除在国家器官捐献体系之外，而应该作为器官捐献的一部分，共同为器官捐献事业贡献力量。其次死刑犯作为捐献者也应有相应的权利，受到法律的平等保护，保护其生命健康权，保护其知情同意权，但是同时也要禁止一切以器官移植谋取利益的行为。由于实体权利的保护需要程序的合法性，那么死刑犯的捐献程序就显得尤为重要。我认为死刑犯的器官捐献首先应当经过其书面同意，并且在同意后必须有相关机关来审查其是否为真正自愿，是否已经行使了知情权，从而保证了死刑犯的相关权利和捐献行为的合法性。若执行前没有征求其同意，也要在执行后及时征求其近亲属的意见，不能随意进行处置。

　　二、捐献合法性认定

　　（一）监护人捐献被监护人器官的合法性认定

　　对于活体器官捐献需要本人同意，而且本人需要有民事行为能力者才可以，若是无民事行为能力者是不能处分自己的权利的，那监护人可以代表其同意吗？根据条例第八条规定，捐献人体器官的公民应当具有完全行为能力，由此可见未成年人和精神病人不能作为捐献器官的主体。但是监护人有没有处分权利法律并没有确切表示。

　　根据我国《民法通则》规定，监护人如果不是为了被监护人的利益，不得处分被监护人财产。因此为了保护无民事行为能力人的财产安全，防止监护人肆意处分被监护人的财产法律对监护人的职责作了严格规定，那么可以依照法律中的当然解释原则，既然财产都受到如此严格的保护，对于人体器官这种严重威胁生命健康安全的权利法律必定也是进行严格的保护，将其器官摘取或捐献的行为根本无法作为为被监护人利益的表现，所以可知监护人没有权利处分被监护人的器官。如此一来，由于无民事行为能力人的器官的移植没有合法性依据，所以导致我国器官移植来源渠道便狭窄很多，并不利于我国人体器官移植事业的发展。为了解决无民事行为能力人的监护人处分器官的合法性问题，现实中的做法往往是监护人可以处分被监护人死亡后的器官，因为人在死亡后就丧失了民事权利能力，不能作为人而存在，只能作为尸体这种特定物而存在，那么其监护人对于这种特定物就部分的处分能力，按照此种说法，监护人是可以处分死亡后的被监护人的器官的。具体而言，死者亲属首先要遵照死者的意愿处分尸体，死者决定捐献，那么亲属就应该捐赠其器官，死者说不给捐，那么亲属也不得将其器官捐献，即便是出于救助他人生命的目的。只有当死者并未作出任何明确表示的，近亲属才有权在死者死亡后做出是否捐献其器官的决定。但这也仅仅是针对完全民事行为能力人的做法，对于无民事行为能力人而言只能作为常用处理方法，法律并没有做出相应规定。

　　（二）捐献器官分配的合法性

　　器官作为公共资源，也会遇到器官资源分配的问题，必须公平的分配给需要医治的病人，据国家卫生部网站于2009年02月16日发布一条新闻：17名日本人通过旅游的方式在中国接受器官移植。该行为严重违反了国家卫生部颁布的名为“有关境外人员申请人体器官移植问题的通知”法律虽然禁止器官移植旅游，但是却没有具体的惩罚措施，那么法律条文也就成为了空白条文了。所以法律条文应该规定中国人体器官移植优先满足中国公民的需要，若违反规定将处于何种处罚，将器官分配落到实处。

　　其次我国并没有对器官移植的分配机关进行规定，只是写明了各级器官移植监督管理机关是国务院卫生主管部门以及县级以上地方人民政府卫生主管部门，不知何机关有分配权，更不用说对器官移植分配的公平性和合理性了。因此应当在明确分配权的前提下，建立健全公平分配法律制度，使得人人都能够平等的享有器官移植机会。同时应当加大广大人民群众的监督力度，实行法律与舆论双管齐下，从而使得人们重新树立公平分配的认识。

　　三、供体的法律保护

　　目前我国仅以行政法规的形式规定了器官移植行为的操作规程，并未对器官移植的供体做任何法律上的特殊保护，加之器官的严重短缺，使得在利益驱使下实施不法侵害从而对供体本身造成损害和威胁，因此供体的保护迫在眉睫。

　　（一）活体供体法律保护

　　《人体器官移植条例》第八条，《人权和生物医学公约有关人体器官和组织移植的附加议定书》均对活体供体生命健康权的保护做出了规定，但是法律条文并没有对供体的具体权利进行具体规范，只是在宏观上规定要保护供体的生命健康权。另一方面刑法中虽然对于器官买卖有相关的罪名，但是仍然不足以遏制器官买卖，地下器官买卖仍旧猖獗。其原因我认为首先是罪名单一，在刑法进行修改后也只有一个罪名，组织买卖人体器官罪。其次也是认为罪刑跨度大，对于情况十分恶劣的，也只是说明为5年以上有期徒刑，给贩卖者留下法律空白。可能最重要的原因是因为器官买卖市场的巨大财富诱使人们违法犯罪，规范器官买卖市场应该是供体保护的首要条件。

　　（二）尸体权利保护

　　在人死亡后，便不再具有民事权利能力，不能作为人而存在，不再拥有人所具有的的权利，它只拥有利益。那么尸体究竟是作为什么而存在的呢？对照尸体的相关特性可知，尸体存在于人身之外，能够被权利主体支配并满足主体某种需求，符合物的相关民事客体基本特征，因此尸体应作为物而存在。既然尸体作为物，那么其就存在归属问题，综合国外的立法以及学说著作来看，主要观点还是认为有权处分尸体的主体大部分是本人和与本人有紧密关系的其他人，往往是与本人具有亲属关系，但在一定条件下也可以是社会或者国家。在我国，根据器官移植条例规定，公民生前未做出明确的捐献器官表示的即没有不同意捐献器官的，在该公民死亡后若要捐献器官必须由该公民的配偶、成年子女、父母共同以书面形式表示同意捐献该公民人体器官才可以捐献。由此表明，我国只有三种近亲属才可以对尸体享有部分权利。其次，虽然尸体不具有生命健康权，但是作为物，也应当保障他的完整权。器官移植条例第二十八条规定，对已经摘取器官的尸体也要进行法律保护，依法对其恢复尸体原貌，进行符合伦理原则的医学处理。并且法律规定了违法的相关惩罚措施，即对医务人员依法给予处分，情节严重或特别严重的，由原发证部门吊销其执业证书。

　　四、人体器官移植引发的犯罪问题

　　关于器官移植的问题多半涉及刑事法律，因为器官移植严重影响着人们的生命健康和安定的社会秩序，这些都是刑法所着重强调的部分。

　　（一）故意伤害罪和故意杀人罪

　　《刑法修正案（八）》第三十七条第二款规定，未经本人同意或者强迫、欺骗他人摘取其器官，或者摘取不满十八岁的人的器官的，依照故意伤害罪或者故意杀人罪论处。本条文将未成年人作为特殊保护对象，无论是否同意捐献都视为故意杀人罪或者故意伤害罪，但本条并没有适用于精神病人。限制行为能力人中的精神病人与未成年人一样，对自身生命健康权的决定权也应当受到法律的特殊保护，因为精神病人也无法对自己的行为作出准确自愿的判断，不具备充分的认识和意思表示能力，对人体器官移植事项和自身的权益缺乏认识的可能性，而法律对其保护的空白成为器官买卖的重要来源。因此将精神病人作为此类犯罪的保护对象，对打击器官移植有关犯罪有很好的遏制作用。

　　（二）组织出卖人体器官罪

　　本罪罪名是组织出卖人体器官罪，那么只包含组织出卖，并不包括组织收买，那么就说明，法律并不处罚组织收买的人，只单向处罚出卖。但是这种法律空白也是器官非法买卖的重要因素。其次法律并没有规定出卖他人器官是否为犯罪，由前述所知，违背他人意愿摘取器官的为故意伤害罪或者故意杀人罪，但是当当事人同意摘取时是否为犯罪并没有说明。在刑法总论中，我们知道人对自己的身体有处分权利，那么对自己的器官是否有处分权，从而成为违法阻却事由呢？对自身身体健康的处分权并不是完全的，当自身伤害承诺严重的威胁健康时是不能做出承诺的，正如同即使承诺放弃生命权，他人剥夺其生命权的仍以故意杀人罪论处，因为严重损害生命健康的行为与刑法原则相悖，并且不利于刑法对生命健康权的保护，所以被害人不能承诺可能造成身体永久性伤残的伤害行为，也不能承诺违背法律、公共秩序的伤害行为。一般而言，器官摘取都是属于对身体的永久性伤害行为，并且都严重的威胁生命健康，所以我认为即使当事人同意摘取自己的器官也不能作为买卖器官的违法阻却事由。正是如此，但是法律并没有做出相关规定，不能不说这是法律欠缺的地方，因为在现实生活中买卖器官往往是由于当事人为了追求物质要求而承诺将自己的器官进行买卖，而这种法律空白给了犯罪分子相当大的犯罪空间。

　　五、结论

　　医学发展到至今，人体器官移植已经成为医学发展过程中十分重要的一环，拯救了无数人的性命，它的发展在一定程度上表明着社会法制发展状况。目前，虽然器官移植相关法律制度已经取得瞩目的成绩，但是仍然远远无法满足社会发展的需求，不管是对于器官来源的正当性，还是对供体受体的法律保护，或是关于死亡标准的确定，亦或是对器官移植所带来的犯罪问题，法律都没有进行彻底明确的规定。只有不断的建立健全器官移植法律法规政策，才能从根源处解决器官移植短缺和器官买卖的问题，才能使得广大患者重新获得生的希望，才能更好的推动社会主义和谐社会的建立。